من حقوق قانون
مطالب تخصصی حقوق 
قالب وبلاگ
لینک دوستان

 

جزوه حقوق مدنی 6 ( عقود معین قسمت الف )

 

مدرس : استاد البرز حیدرپور

 

تهیه کننده : مصطفی سراجیان

 

نیمسال اول تحصیلی 91/90

 

دانشگاه ازاد اسلامی واحد اهواز 

 

منبع : دوره مقدماتی حقوق مدنی ( درسهایی از عقود معین )

تالیف : دکتر امیرناصر کاتوزیان

وبلاگ حقوقی www.lawmostafa.blogfa.com

جلسه اول   پنج شنبه  21/07/1390

مواد قانون مدنی : 338 به بعد                                                                                                                

بیع : در عربی به معنای فروختن است / در فارسی به ان خرید و فروش می گوییم .

ماده 338 قانون مدنی : بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم

ارکان بیع :  مالک ( بایع )  /  خریدار ( مشتری )  / مالی که مالکیت ان انتقال پیدا می کند ( مبیع )

پولی که در مقابل دریافت میکنیم می شود ثمن  / به مبیع مثمن هم گفته می شود .

در بیع ثمن می تواند کالا باشد ( یعنی به جای اینکه وجه نقد باشد )

اگر 2 کالا باهم معامله شوند ، مثلا ( ما یک اپارتمان خریداری کرده و به جای ان یک دستگاه ماشین پرداخت کردیم ) در اینجا 2 نظر وجود داردکه هم می شود : عقد را بیع نامید و هم معاوضه

بیع در قانون تملیک یک کالا در مقابل یک عوض معلوم است .

برای تشخیص بیع از معاوضه در مواردی که ثمن وجه نقد نیست بلکه مال دیگری است . معمولا کالایی که به عنوان ثمن در نظر گرفته می شود براورد قیمت می شود و براساس ان به عنوان ثمن لحاظ می شود .

تفاوت بیع و اجاره ( اجاره به شرط تملیک )

در اجاره به شرط تملیک شخص مال خود را تحت عنوان اجاره به دیگری واگذار می کند و طرف مقابل در برابر اقساط اجاره بها از منافع مال استفاده می کند .

در اینجا شرط می شود که در پایان اخرین قسط موضوع اجاره به مالکیت مستاجر دراید .

 

 

 

1

تفاوت بیع و قرض ( قرض هم مانند بیع تملیکی است )

در بیع موقع انعقاد 2 عوض مبادله می شوند ولی در قرض موقع انعقاد که ، مال مصرف شدنی یک مال تملیک می شود و بعدا ( در سررسید ) مثل ان کالا ( مثلا 40 لیتر سوخت یا 200 هزارتومان پول ) تادیه می شود و از سوی مدیون

بیع قراردادی است که انتقال مالکیت عین است ( در منطق خواندیم که جوهر است و نه عرض ) ( عین وجود مستقل دارد ) اجاره تملیک منافع مال است ( منافع در وجود وابسته به مال دیگری است )

با تعریف ماده 338 ق . م عقد بیع چند ویژگی پیدا می کند :

1- اینکه بیع جز عقود تملیکی قرار می گیرد ( عقد بیع باعث انتقال مالکیت می شود )

در حقوق ایران عقد این توانایی را دارد که مستقیما ایجاد مالکیت کند . این قاعده که عقد بیع مستقیما ایجاد مالکیت می کند ، درجایی که موضوع بیع عین معین باشد هیچ اختلاف نظری نیست .

اگر بیع موضوعش کلی فی الذمه باشد ( یعنی در اینده به وجود می اید ) عقد بیع ، عهدی است ، یعنی ایجاد تعهد می کند . برای فروشنده که یک مصداق از ان کلی را تهیه و تسلیم کند و وقتی تسلیم کرد مالکیت هم ایجاد می شود ( منتقل می شود )  ( این دیدگاه دکتر حسن امامی و دکتر مهدی شهیدی هم می باشد )

مثلا : وقف ( ایجاد حق انتفاع می کند )  /  رهن ( ایجاد حق وثیقه می کند )

اگر موضوع عقد بیع عین معین باشد تملیکی است و اگر موضوع ان کلی فی الذمه باشد عهدی است و مالکیت ، زمان تعیین مصداق و تسلیم تحقق پیدا می کند .

2- بیع عقدی معوض است ( معوض بودن جز ذات بیع است )

از این معوض بودن نتیجه می گیریم : اینکه در بیع 2 عوض داریم و این 2 ، شرط وجودی هم هستند . پس دو نتیجه می گیریم : اگر قرارداد نسبت به یکی از عوضین باطل باشد نسبت به عوض دیگر باطل خواهد بود ( نمونه ان معاملات فضولی است )  /  اینکه در بیع مطابق ماده 377 ق . م حق حبس بوجود می اید ( در اینجا ثمن و مبیع در مقابل هم قرار می گیرند ) چون 2 عوض داریم حق حبس ایجاد می شود .

2

اگر بعد از انعقاد و قبل از تسلیم به خریدار مبیع تلف شود ، فروشنده باید ثمن را به خریدار برگرداند ( این قائده را تلف مبیع قبل از قبض می گوییم )

این قائده مبتنی بر انصاف است و مطابق منطق حقوقی نیست ( تلف مبیع قبل از قبض )

در بیع و کلا عقود معوض باید تعادل عرفی بین عوض و معوض وجود داشته باشد . اگر این تعادل عرفی وجود نداشته باشد به گونه ای که عرفا قابل مسامحه نباشد برای طرف مقابل خیار غبن ایجاد می شود .

خیار غبن یک پنجم قیمت واقعی می باشد . فاحش یعنی عرفا قابل تحمل نباشد . شرط ان جهل به قیمت واقعی می باشد . ولی در حالت اظطرار هیچ ایرادی وارد نیست .

3- مبیع باید عین باشد ( عین بر 3 نوع است )

1- عین معین ( مشاع / مفروز )   2-کلی در معین    3-کلی فی الذمه

منظور از اینکه بیع باید عین باشد این است که : 1- مال وجود خارجی دارد یا ندارد 2- مال مصداق معین دارد یا ندارد .

1- بر این اساس عین معین مالی است که وجود خارجی دارد و از سایر اموال متمایز است ، یعنی یک مصداق دارد .

2- کلی در معین مالی است که وجود خارجی دارد اما مصادیق ان متعدد است ( معین یعنی وجود خارجی )

3- کلی فی الذمه مالی است که وجود خارجی ندارد و مصداق های ان هم متعدد است ( رایج ترین قراردادهایی که موضوع انها کلی فی الذمه است قراردادهای پیش خرید و پیش فروش است )

مثلا : باغ دار ثمره باغ خود را در اینده می فروشد .

ایران خودرو ، خودروهایی را که ماه اینده تولید می شود ، می فروشد .

 

 

3

وقتی که موضوع عین کلی فی الذمه باشد 3 چیز باید معلوم باشد : جنس / وصف / مقدار

در قرارداد بیع ، مبیع حتما باید یکی از این 3 نوع عین باشد ، بنابراین منفعت به خودی خود موضوع بیع قرار نمی گیرد . دوم اینکه حق های مالکیت فکری ، هنری و ادبی هستند ( مثل حق تالیف ، حق اختراع و . . . ) قراردادهای معوض ( مثل سرقفلی ) اینها مستقیما بیع تلقی نمی شود بلکه به عقیده :                             دکتر ناصر کاتوزیان : علی رغم تلقی عرف اینها قراردادهای نامعین هستند و تابع ماده 10 ق . م می باشند .

بیع عقد لازم است

اشیاء مثلی را می توان بصورت کلی فی الذمه معامله کرد  /  اموال قیمتی فقط به شکل عین معین قابل معامله هستند ( در سیستم سنتی )

4- عقد بیع عقدی لازم است

ویژگی های عقد لازم : 1- یک جانبه قابل فسخ نیست مگر در موقع وجود خیارات 2- بامرگ و حجر طرفین منفسخ نمی شود .

خیاراتی که مختص بیع هستند :

1- خیار مجلس ماده 397 قانون مدنی ( هریک از خریدار و فروشنده ( متبایعین ) تا زمانی که عقد را در مجلس و تا هنگامی گه خارج ( متفرق ) نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند .

عرفا مجلس به اجتماع طرفین ( خریدار و فروشنده ) گفته می شود ، از زمان شروع مذاکرات تا انعقاد قرارداد    ( ایجاب و قبول ) ، زمان و مکانی که این رویداد ( مذاکرات ، ایجاب و قبول ) در ان واقع می شود ( بنگاه ، دفتر اسناد رسمی و . . . ) این محیط را مجلس عقد می نامیم .

اما این اختیار که خیلی هم گسترده است چند مسئله مطرح می کند :

 

 

4

سوال : اینکه اگر قرارداد از طریق نماینده منعقد شود ، ایا نماینده می تواند راسا از اختیار مجلس استفاده کند ؟

جواب : در اینجا باید تفاوت بین نمایندگی ها قائل شد . گاهی نمایندگی قضایی ( قانونی ) است و نمایندگی انها مطلق است مانند ( ولی ، قیم ، مدیرعامل شرکت ) اینها وقتی در مجلس بیعی را منعقد می کنند تا زمانی که در مجلس باشند می توانند از خیار فسخ استفاده کنند .

اما اگر نمایندگی مقید باشد و مربوط به موضوعی خاص باشد و اختیارات هم محدود باشد مانند ( وکالت ) نمی تواند از خیار فسخ استفاده کند و فقط می تواند مثلا در فروش مال ، فقط حق فروش انرا دارد و نمی تواند انرا برای خود بخرد .

نکته : اگر شخص به نمایندگی از کسی با خودش معامله کند . مثلا ( خودرویی را به نمایندگی از طرف موکل با خودش معامله کند ؟                                                                                                           جواب : در معامله با خود خیار مجلس وجود ندارد. اصل بر وجود خیار ، بودن یا نبودن است . مثلا اگر شک کردیم خیار است یا نه ، اصل بر نبودن خیار است .

سوال : ایا در قراردادهای مکاتبه ای خیار مجلس ایجاد می شود یا خیر ؟                                             جواب : اصلا ما در قراردادهای مکاتبه ای مجلس به معنای متعارف نداریم و خیار ایجاد نمی شود . اما در عقد تلفنی به عقیده دکتر کاتوزیان : در عقد تلفنی خیار مجلس وجود ندارد ( چون می گوییم مجلس به معنای عرفی وجود ندارد ) اما به نظر استاد البرز حیدرپور : بین عقد مکاتبه ای و عقد تلفنی یک فرق وجود دارد . تازمانی که گوشی را قطع نکردیم اینها متفرق نشده اند و مذاکرات و اجتماع در حال برقراری و تداوم است .   پس می توان خیار مجلس وجود داشته باشد ( چون فضای فکری و وحدت زمانی وجود دارد )

2- خیار حیوان ( مخصوص خریدار است )

در قرارداد بیعی مطرح می شود که مبیع حیوان باشد ( به معنای عام ) ماده 389 ق . م                              باتوجه به اینکه خیار حیوان یک حکم استثنایی است ، بنابراین در موارد مشکوک جاری نمی شود .

 

 

5

اول : اگر مبیع حیوان زنده نباشد . در حیوان ذبح شده خیار حیوان وجود ندارد .                                        دوم :اینکه اگر بیع حیوان کلی باشد ، در اینگونه موارد خیار حیوان ایجاد نمی شود ( نظر دکتر کاتوزیان )   خیار حیوان مخصوص جایی است که مبیع عین معین است ، یعنی حیوان زنده ، مشخص و متمایز از سایر حیوانات است .

به مسائل زیر بصورت مستند و مستدل پاسخ دهید :

شخصی حیوانی را مثلا ( یک راس اسب ) از دیگری به قیمت 5 میلیون تومان خریداری می کند . این حیوان به تصرف مشتری داده می شود ( قبض ) ، یک روز بعد از عقد بیع ، حیوان هنگام عبور از رودخانه و در اثر سیل غرق می شود و تلف می شود . در این صورت ایا خسارت از مشتری تلقی می شود یا خسارت برعهده بایع است و باید ثمن را به مشتری برگرداند ؟

 

 

 

 

1-فروش مال غیر چه نوع جرمی است ؟

 

 

2-معامله معارض چه نوع جرمی است ؟

 

 

 

6

جلسه دوم   پنج شنبه  28/07/1390

در رابطه با بیع مانند دیگر عقود ، اصل ازادی قراردادها حاکم است ، یعنی هیچ شخصی را نمی توان الزام به فروش یا خرید مالی کرد یا از خرید و فروش باز ، داشت مگر در مواردی که بیع با اخلاق حسنه و نظم عمومی با قانون در تضاد باشد .

قولنامه : بیش از 99% از موارد مسائل قبل از بیع                                                                               در این قولنامه خودشان از اصطلاحات بیع استفاده می کنند . در این قولنامه مبیع و ثمن مشخص می شود ، مقداری از ثمن تحت عنوان بیعانه پرداخت می شود . مثلا ( قیمت اپارتمان 60 میلیون تومان است و خریدار 20 میلیون تومان ان را پرداخت می کند ) برای مابقی ثمن ، مواعدی تنظیم می شود و در پایان مقرر می شود در تاریخ معین مثلا ( یک ماه  یا 2 ماه دیگر ) به دفترخانه مراجعه کنند و سند ملک رسما به خریدار منتقل شود . ( انتقال سند در دفتر املاک تنظیم می شود )

ماهیت قولنامه چیست ؟  

اولین مسئله ای که برای دادگاهها مطرح شد این بود که ایا قولنامه بیع است ؟

دادگاهها رویه مختلف داشتند . عده ای از انها می گفتند که قولنامه بیع است و کافی است اصالت ان محرز شود  اما اکثریت دادگاهها معتقد بودند که قولنامه نمی تواند بیع باشد .                                                         دلیل : مواد 22 / 46 / 48 قانون ثبت می باشد . این 3 ماده شامل املاک ثبت شده می باشند .

مطابق این مواد مالک ملک ثبت شده ، فقط کسی شناخته می شود که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده یا ملک رسما ( در دفترخانه ثبت اسناد و املاک ) به او انتقال یافته و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد .

ماده 48 قانون ثبت : اسناد غیر رسمی ( عادی ) در مورد نقل و انتقال اسناد ثبت شده مورد پذیرش نیست . بنابراین قولنامه سند عادی است .                                                                                                دلیل : دادگاهها  قولنامه را بیع نمی دانند زیرا با قانون ثبت در تعارض است .

 

7

راه دوم : اینکه قولنامه را وعده بیع یا تعهد به بیع تفسیر کردند ( تعهد به بیع : یعنی در قولنامه بیع انجام     نمی شود بلکه صرفا طرفین متعهد می شوند در اینده ( یک ماه یا دو ماه ) بیع را با همین شرایط ( ثمن و سایر مشخصات ) منعقد کنند .

قولنامه بیع نیست ، تعهد به بیع در اینده است .

در نتیجه در قولنامه انتقال واقع نمی شود بلکه تعهد به انتقال ایجاد می شود .                                        قولنامه مشمول ماده 10 قانون مدنی می باشد ( عقود نامعین )                                                              در ماده 10 قانون مدنی اصل بر اعتبار بودن است .                                                                             قراردادهای ماده 10 قانون مدنی اصاله الزوم است ( یعنی لازم هستند )                                                  به همین خاطر در قولنامه ، خریدار بر اساس قولنامه ادعای مالکیت نمی کند بلکه دادخواستی که به دادگاه    می دهد ( دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی است ) این از لحاظ ماهیت قولنامه بود .

اما نکته بعد : در قولنامه ها شرطی وجود دارد مبنی بر اینکه ، خریدار و فروشنده متعهد می شوند در تاریخ فلان به دفترخانه مراجعه کنند و ملک را رسما معامله نمایند . در صورت استنکاف خریدار ، مبلغ پیش پرداخت خریدار متعلق به فروشنده خواهد بود و فروشنده حق فسخ قرارداد را دارد و در صورت خودداری فروشنده از حضور در دفترخانه ، فروشنده موظف است علاوه بر بیعانه معادل ان را ( 2 برابر ) به خریدار پرداخت کند .

سوال : ایا این شرط که در ان وجه التزام پیش بینی شده ، وجه التزام عدم انجام تعهد است . که در این صورت باید اینطور تفسیر شود . خریدار فقط می تواند مبلغ خسارت را ( وجه التزام ) از فروشنده مطالبه کند و نمی تواند الزام فروشنده را به اجرای اصل تعهد درخواست کند یا اینکه شرط مورد نظر به خریدار اختیار می دهد که در صورت عدم حضور فروشنده یکی از 2 چیز را بخواهد ؟

جواب : بطور کلی در رویه قضایی جدید تمایل به این سمت است که چنین شرطی در واقع به خریدار اختیار  می دهد که یا مطالبه وجه التزام کند یا انجام اصل تعهد ( الزام سند رسمی )

 

 

8

سوال : اگر شخصی در قراردای ، حق فروش ملکی را از خودش سلب کند ، ایا اولا این شرط معتبر است یا خیر؟ ثانیا ، قراردادی که با تخلف از این شرط واقع می شود معتبر است یا خیر ؟ ( این شرط یعنی عدم انتقال معتبر است یا خیر )                                                                                                             ماده 955 قانون مدنی : طلب حق انتقال اگر جزئی باشد درست است مثل اینکه مقید به زمان معین باشد .      ( مثلا پدر به فرزندش می گوید خانه را تا 20 سال نفروش ) اما اگر از این شرط تخلف صورت گرفت ( یعنی نباید منتقل کند ، ولی منتقل می کند ) از نظر حقوقی غیرنافذ است .

معاطات                                                                                                                                            بیع از جمله قراردادهایی است که تابع اصل رضایی بودن است . یعنی با ( ایجاب ، قبول ) ایجاد می شود و نیاز به تشریفات خاصی ندارد ( به صرف اعلام اراده ایجاد می شود )                                                    هر عمل حقوقی که علاوه بر ایجاب ، قبول نیاز به تشریفات خاص نباشد می شود عقد رضایی .

ایجاب ، قبول در بیع به 3 شکل ممکن است باشد :                                                                     1- به شکل شفاهی ( در الفاظ و بیان )                                                                                             2- به صورت کتبی ( مثلا طلا می خریم و فاکتور می گیریم )                                                                  3- با داد و ستد ( یعنی با عمل یا رفتار ، بدون اینکه لفظی بگوییم یا بنویسیم )                                           معاطات یعنی دادن و گرفتن

قانون مدنی می گوید ( داد و ستد ) / ولی فقها معتقد هستند معاطات تملیک ایجاد نمی کند ، برای تملیک لفظ لازم است / می گویند : معاطات ، اباحه است . عرف جامعه داد و ستد را بیع می داند (  مفید تملیک می داند )

اما اگرچه ، اصل رضایی بودن بیع است اما برخی از انواع بیع ، تابع این اصل نیستند ، اینها تشریفات دارند :   1- بیع صرف ( صرف اینجا به معنای طلا و نقره است ) صرف یعنی صدا دادن / عبارت است از خرید و فروش طلا و نقره به مثل ان / در بیع صرف علاوه بر ( ایجاب ، قبول ) قبض هم شرط صحت است .

در بیع صرف ، ثمن و مبیع طلا و نقره است .

 

9

2- در اموال دولتی ( فروش اموال دولتی ) مزایده شرط مقدماتی بیع است ، پس تشریفات است .

3- بیع در مقام فروش اموال محکوم علیه : در اجرای حکم فروش ، اموال باید از طریق مزایده فروخته شود .     

( تهیه و مطالعه کتاب قانون اجرای احکام مدنی در نظم حقوقی کنونی پیشنهاد می شود )             

4- ایا بیع اموال غیر منقول ثبت شده با توجه به قانون ثبت که تنظیم سند رسمی را لازم می داند ، تشریفاتی است یا رضایی ؟                                                                                                                    جواب : املاک ثبت شده بیع انها تشریفاتی است ، یعنی نیاز به تنطیم سند رسمی است .

در بیع نه تنها باید شرایط صحیح باشد بلکه اراده هم باید سالم باشد ( عیوب اراده / مراجعه به مدنی 3 )      اکراه و اشتباه : قانونگذار بحث اشتباه را در بیع دوباره تکرار کرده ولی با تفصیل بیشتر

در بیع اشتباه عمدتا در مبیع روی می دهد و به 3 شکل است :

1-گاه اشتباه در خود موضوع معامله است که این اشتباه موجب بطلان است ( در این همانی یا نوعی گویند )

2- اشتباه در جنس معامله ( شی همان است مثلا کیف است و شما فکر می کنید چرم است ولی در ان پلاستیک استفاده شده است ) اشتباه در جنس مطابق ماده 353 قانون مدنی موجب بطلان است .                جنس : یعنی ان ماده اصلی که کالا با ان تولید شده است . همان ذات است .                                         در اینجا خیار تدلیس بوجود می اید .

3- اشتباه در اوصاف ( به 2 شکل است ) یک موقع اشتباه در وصف اساسی است ( کمیت و کیفیت )        کمیت : گاهی وصف عمده است یعنی علت معامله ان صفت است نه جنس کالا / صفت از جنس مهمتر است . وصف برتری دارد بر جنس .                                                                                                    اگر وصف اساسی باشد اینجا موجب بطلان است اما اگر وصف غیراساسی باشد ( مثل اینکه شما برنج طارم     می خرید ولی می بینید فریدونکار است ) در اینجا باعث بطلان نیست ولی حق فسخ ایجاد می شود .

قانونگذار در قسمت بیع در ماده 353 قانون مدنی اشتباه در جنس را گفته است .

 

10

سوال : هرگاه بیع نسبت به قسمتی درست و نسبت به قسمت دیگر باطل باشد ، تکلیف خریدار چیست ؟

جوال : خریدار می تواند نسبت به ان بخشی هم که درست است قرارداد را فسخ کند منتهی اسم این اختیار      ( خیار تبعض صفقه ) است .   تبعض یعنی پاره پاره شدن / صفقه به معنای معامله است و دست دادن

اگر مبیع از جنس مورد نظر نباشد قرارداد باطل است ولی اگر قسمتی از جنس باشد و قسمتی نباشد معامله باطل نیست و مشتری حق فسخ دارد .

نکته مهم : اشتباه در جنس و خیار تبعض صفقه در اینجا در صورتی است که مبیع عین معین باشد و نه کلی فی الذمه

اما در بیع قانونگذار علاوه بر اهلیت قانونی ( یعنی شخص سفیه ، صغیر و یا محجور نباشد ) اهلیت تصرف را هم لازم دانسته یعنی شخص حق داشته باشد در مبیع تصرف کند .  مثال :                                                          1- تاجر ورشکسته ، که حق تصرف در دارایی خودش را ندارد .                                                      2- اشخاصی که اموالشان در قبال بدهی توقیف شده است .

مبیع مهمترین موضوع عقد بیع است . باید شرایطی داشته باشد ( بحث اینکه چه چیزی را می توان فروخت و موضوع عقد بیع باشد ) اگر مبیع عین معین یا کلی در معین باشد باید موقع قرارداد وجود خارجی داشته باشد در غیر اینصورت اگر ، پس از قرارداد معلوم شود که مبیع وجود نداشته قرارداد باطل خواهد بود .

این حکم لزوم وجود مبیع در جایی که مبیع عین معین یا کلی در معین است وجود خارجی دارد .

مسئله : اگر تاجری در انبارش 10 تن گندم داشته باشد . اینها را به 2 شکل ممکن است بفروشد :              یکی به شکل مشاع ( یعنی یک چهارم از گندم های موجود به شما فروخته شده و متعلق به شماست )        یک موقع بصورت کلی در معین ( 2500 کیلو از 10 تن گندم به شما فروخته شده و 2 روز دیگر در فلان محل تحویل شما خواهد شد )                                                                                                             حال اگر انبار دچار اتش سوزی شود :

 

11

فرض اول : در جایی که به نحو مشاع فروخته می شود و خریدار موقع بیع به اندازه سهمش شریک در موجودی انبار می شود . هنگامی که خسارت وارد شد در واقع به خریدار هم خسارت ( ضرر ) وارد شده است .

فرض دوم : مثلا اگر 7 تن از گندم ها از بین رفته و فقط 3 تن باقی مانده است . از این 3 تن باید به اندازه 5/2 تن به خریدار داده شود و در اینجا خریدار شریک در خسارت ( ضرر ) نیست .                                     چون به نحو مشاع نفروخته ایم پس خریدار شریک در ضرر نیست .                                            

قراردادهای عمده کلا ، کلی فی الذمه می باشد ( پیش فروش و پیش خرید ساختمان )                            اینگونه قراردادها را ( محصول فروخته شده ای که در اینده تولید می شود ) بیع استصناع می نامند .

بیع باید مالیت داشته باشد :                                                                                                              1- ارزش اقتصادی داشته باشد .                                                                                                       2- قابلیت داد و ستد داشته باشد .                                                                                                   3- قابل اختصاص یافتن باشد .

تعریف ما از مال معیار شخصی است . یعنی ممکن است یک چیزی ، در جایی مال باشد یا نباشد .            مطابق نظریه دیوان عالی کشور : امروزه پاره ای از حق ها با اینکه وجود خارجی ندارند ( وجود مادی ) مثل حق اختراع ، حق تالیف ، سرقفلی مشمول بیع قرار می گیرند .

اما بیع علاوه بر مالیت و موجود بودن باید قانونا قابل خرید و فروش باشد . بنابراین مشترکات عمومی ( راه ها ، پل ها ، جاده ها ، پارک ها ) اشیاء عتیقه ، مواد مخدر و اسلحه قابل خرید و فروش نیستند .                         قانونگذار منع کرده است . ( مراجعه به حقوق مدنی 2 )

گروه دوم : اموالی هستند که با اراده مالک حبس می شوند و بخاطر حبس قابل خرید و فروش نیست .        مثال : اموال موقوفه ماده 349 قانون مدنی

 

 

12

به مسئله زیر بصورت مستند و مستدل پاسخ دهید :

شخصی با گرفتن 18 میلیون تومان وام از بانک مسکن ، اپارتمانی را خریداری و در برابر همین وام در رهن بانک مسکن به مدت 15 سال قراداده است . بعد از 5 سال صاحب اپارتمان بدون فک رهن ، قولنامه ای تنظیم و همین اپارتمان را به شخص ثالثی واگذار می کند ، با این شرط که شخص ثالث ( خریدار ) اقساط باقی مانده را پرداخت و بعدا اپارتمان را فک رهن کند و در این زمینه یک وکالت نامه بلاعزل نیز تنظیم می شود .        توضیح دهید .

1-اگر این خرید و فروش بدون اطلاع بانک مسکن باشد ایا اعتبار دارد یا خیر ؟

 

 

 

 

 

2-اگر قبل از پرداخت همه اقساط و فک رهن خریدار یا فروشنده این رهن ، ایا وکالت نامه معتبر است یا خیر ؟    ( فرض بر وکالت نامه بلاعزل است )

 

 

 

 

 

13

 

جلسه سوم   پنج شنبه  05/08/1390

ایا اصولا مالی که در رهن است قابل خرید و فروش می باشد ؟

در حقوق ما فروش مالی که در وثیقه می باشد غیرنافذ است و تنفیذ ان در دست مرتهن می باشد ، زیرا قانون مدنی در بحث رهن در ماده 793 ق . م یک قائده کلی دارد و اینکه راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که  منافی حق مرتهن باشد مگر با اذن ان . مثال ( بانک ، طلبکار )

اما تعیین مبیع به 2 معنا است : 1- باید معلوم باشد / 2- باید معین باشد

بیع از جمله قراردادهایی است که موضوع ان باید با علم تفصیلی باشد .

اگاهی به موضوع معامله را به 2 قسمت تقسیم می کنند : علم تفصیلی /  علم اجمالی

علم تفصیلی : یعنی اینکه در خصوص مال مورد معامله 3 چیز باید مشخص باشد : جنس / کمیت / کیفیت  تشخیص بیع ، صرفا شناخت مبیع از حیث این 3 نکته است اما علاوه بر این مبیع باید معین باشد .

معلوم ______ مجهول            معین ______ مردد

هر معینی معلوم است ولی هر معلومی معین نیست . ( عام و خاص است )

علت اینکه می گویند مبیع باید معلوم باشد ( شامل ثمن هم می شود ) بیع جز قراردادهای مقاونه است . یعنی قراردادهایی که سود و زیان طرفین معارض هم هستند ( یعنی باید مشخص شود فرد چقدر سود می کند و چقدر ضرر ) قراردادهای مقاونه در مقابل قراردادهای مسامحه است( قراردادهای مبتنی بر تسامح ) در این قراردادها شما می خواهید به دیگری کمک کنید و بحث سود و زیان نیست و علم اجمالی کافیست و نیازی به علم تفصیلی نیست .

مثال : علم اجمالی در هبه کفایت می کند . در ضمانت هم علم اجمالی است .

 

 

14

در بیع علم تفصیلی لازم نیست .                                                                                             علم تفصیلی بستگی به نوع مبیع ، از طرق مختلف بدست می اید . ماده 342 قانون مدنی

اگر مبیع عین معین باشد از طریق مشاهده هم معلوم می شود ولو اینکه در قرارداد اوصاف را نگفته باشیم ، ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد ( مثل برنج یا گندمی که وجود ندارد ) در اینجا قانونگذار تاکید می کند حتما در قرارداد باید جنس / وصف / مقدار روشن باشد .

دلیل سخت گیری دادگاه ها : چون الان مصداقی وجود ندارد بعدها بر سر همین مصداق ها اختلاف بوجود    می اید .                                                                                                                               اگر مبیع کلی بود ، جنس ، وصف و مقدارش باید مشخص باشد اما بعد از تشخیص اینها باز اگر مصادیق متعدد بود :                                                                                                                                  ماده 279 قانون مدنی : قانونگذار حد وسط را در نظر گرفته است ، یعنی نه حد اعلا و نه حد ضعیف را باید بده بلکه باید میانگین را بدهد .

اما اگر یک واحد اندازه گیری در عرف های مختلف نشانگر میزان های مختلفی بود ، مسئله این است که کدام میزان باید ملاک قرار بگیرد . در اینگونه موارد قانونگذار می گوید : عرف محل باید لحاظ شود ( عرف محل یعنی عرف محل انعقاد قرارداد )

اما در قراردادها ، الان مرسوم است که از روی نمونه هم می فروشند . مثلا  شما می خواهید 20 کیلو برنج بخرید و می ایید و یک مقدار از  برنج نمونه را می بینید ، ولی در هنگام تحویل برنج دیگری می باشد . در اینجا اگر مبیع مطابق قانون نباشد اختیار فسخ داریم . اما اگر بحث سخت شود ، مثلا در قرارداد اوصاف مبیع را گفته ایم و نمونه را هم ضمیمه کرده ایم ، ولی نمونه مطابق با قرارداد نیست .                                             سوال : ایا خریدار باید مبیع را مطابق قرارداد بخواهد یا نمونه ؟                                                           در این مورد اختلاف نظر بسیار زیاد است .

 

 

15

دکتر کاتوزیان : باید به حقوق طرفین مراجعه کرد . اینکه در قصد طرفین نمونه مقدم است یا قرارداد .

استاد البرز حیدرپور : در اینگونه موارد قرارداد مقدم است مگر اینکه ارائه نمونه متضمن تدلیس باشد ( یعنی موجب فریب طرف مقابل شود )                                                                                                قرارداد را باید ملاک قرار داد .

اما مطلب دوم در همین قسمت : نظر دکتر کاتوزیان ( اگر مصداق ها مطابق نمونه نبود / این تاکید بسیار مهم است / اگر مبیع عین معین بوده ( یعنی مصداق ها کاملا مشخص بود )و خریدار متوجه می شود بقیه مصداق ها مطابق نمونه نیست ، در اینجا حق فسخ دارد .                                                                                اما اگر مبیع کلی باشد ( کلی فی الذمه ) در اینگونه موارد ایشان می گوید : خریدار حق فسخ ندارد بلکه       می تواند ان مصداق ها را پس بفرستد و فروشنده را ملزم کند مطابق نمونه جنس را تحویل دهد .               اگر مبیع موقع تحویل مطابق نمونه نبود در صورت عین معین بودن حق فسخ دارد ولی اگر کلی فی الذمه باشد می تواند جا به جا کند .

اگر مالی با در نظرگرفتن مقدار معین ( کمیت معین ) خرید و فروش شد و بعد معلوم شود ان کمیت را نداشته ( کمتر یا بیشتر ) در اینجا چه حقوقی برای خریدار و فروشنده ایجاد می شود ؟

در قانون مدنی ایران بین حالت های مختلف تمایز قائل شده است و 3 ماده گوناگون در این خصوص وجود دارد

ماده 355 ق . م                                 ماده 384 ق . م                                ماده 385 ق . م

حال می خواهیم این 3 ماده را تحلیل کنیم .

 

 

برای دریافت مطالب مفید حقوقی به وبلاگwww.lawmostafa.blogfa  مراجعه کنید .                       شامل : جزوات درسی ، مقالات حقوقی ، منابع ازمون وکالت و کارشناسی ارشد و . . .

16

ماده 355 قانون مدنی                                                                                                         اینکه این ماده اولا حالتی را در بر می گیرد که کمیت مبیع بصورت شرط صفت بیان می شود . ماده 355 ق.م ناظر بر وضعیتی است که مبیع بصورت یک کل ( تجزیه ناپذیر ) معامله می شود . پس قیمت در مقابل اجزا قرار نمی گیرد . ( خیار تخلف از شرط است ) اگر بعد از بیع مشخص شد ان شرط تحقق پیدا نکرده ( یعنی مقدار کمتر است یا بیشتر ) تکلیف چیست ؟

1- حق فسخ 2- تراضی                                                                                                          1- درجایی اجرا می شود که اولا مبیع به عنوان کل تجزیه ناپذیر معامله شود و ثمن در برابر کل قرار می گیرد . 2- مقدار مبیع شرط صفت است .                                                                                               3- مقدار مورد نظر که شرط شده مطابق واقع نیست .                                                                     4- درنتیجه اینکه برای خریدار یا فروشنده حق فسخ ایجاد می شود .

این ماده اموال منقولی که قابل تجزیه نیستند در مورد انها هم اجرا می شود .                                        نتیجه : در اینگونه موارد فقط امکان فسخ وجود دارد و نمی توان در صورتی که مبیع اضافه باشد خریدار را ملزم کرد مبلغ کمتری اضافه کند یا اگر مبیع کمتر باشد فروشنده را الزام کرد که ثمن کمتری دریافت کرد .          در ماده 355 ق.م اجزا ثمن در مقابل اجزا مبیع قرار نمی گیرد ( کل ثمن در مقابل کل مبیع )

ماده 384 قانون مدنی                                                                                                             1-برای اجرای این ماده ، اولا مبیع تجزیه پذیر است ( یعنی مثلی است ) ثانیا ثمن بر اساس قیمت اجزا مشخص شده ( هر جزیی از ثمن در مقابل جزیی ازمبیع ) اگر مشخص شود مبیع زیادتر است ( یعنی فروشنده به جای 10 تن گندم ، 11 تن تحویل دهد ) زیاده مال بایع است و داخل مبیع نیست و بایع حق فسخ هم ندارد اما اگر مبیع کمتر شد در اینجا برای خریدار 2 حق قائل می شویم : 1-یکی اینکه به نسبت ، نسبی که کم است از ثمن کسر کنیم / 2-اینکه مخیر است فسخ کند ( یعنی اینکه بگوید این 9 تن را هم نمی خواهم و پولش را پس بگیرد ) ( اختیار فسخ مشتری ، اختیار تبعض صفقه است )  

 

 

17

سوال : چرا مشتری حق فسخ دارد و می توان 9  تن را پس دهد ؟                                                  جواب : بنابراین ممکن است خریدار برای تهیه باقی ان دچار مشکل شود و جایی به او نفروشند .                 هدف : این است که خریدار بتواند مال را پس دهد و برود و از جای دیگر کل جنس مورد نیاز را خریداری کند .

ماده 385 قانون مدنی                                                                                                        این ماده برگشته به ماده 355 ق.م ( اموال غیرمنقول ) ، فقط بیشتر بحث ان اموال منقول است که تجزیه پذیر نیستند .

ماده 149 قانون ثبت                                                                                                                        این قانون به نفع خریداران است .                                                                                              در این ماده اولا زمین به عنوان یک کل با ابعاد معین و محصور ( حصر شده ) خریداری می شود و ثانیا ثمن بر اساس متر مربع تعیین می شود . ثالثا در صورتی که زمین اضافه بر متراژ  تعیین شده باشد ، خریدار باید ثمن اضافی را پرداخت کند و فروشنده حق فسخ ندارد ، به شرط اینکه اضافه مساحت در محدوده سند باشد . به املاک مجاور تجاوزی صورت نگیرد و خریدار و فروشنده به گونه ای دیگر توافق نمایند .

طرح یک سوال :                                                                                                                       شخصی که دارای 2 قطعه زمین مجاور است ، یکی از قطعات را با این شرط که 500 متر مربع است می فروشد بعد از تسلیم زمین و مساحی ( متراژ کردن ) مشخص می شود این قطعه ( الف ) 450 متر مربع است . خریدار دادخواستی به خواسته الزام فروشنده به اضافه نمودن 50 متر مربع از قطعه دوم به قطعه اول می نماید تا مساحت ذکر شده در قرارداد کامل شود ولی فروشنده استنکاف می کند .

1- به نظر شما ایا دادگاه با توجه به مواد 355 و 385 ق.م چگونه باید حکم دهد ؟                                   2- ایا می تواند فروشنده را اجبار کند که 50 متر مربع را بدهد ؟

جواب : پس دعوا محکوم به بطلان است و قطعه دوم ( ب ) مربوط به دعوا نیست . فقط به خریدار حق فسخ داده است .

 

18

در کلیه مواردی که قرارداد توسط خریدار به دلیل تخلف مبیع از مقدار ، فسخ می شود ( یعنی مبیع کمتر از ان در بیاید ) خریدار می تواند علاوه بر ثمن ، خسارت وارده را ( کلیه هزینه ها شامل : نقل و انتقال ، بنگاه داری و غیره ) می تواند از فروشنده مطالبه کند .

نظر استاد البرز حیدرپور :                                                                                                    ماده 386 قانون مدنی مبنای ان انصاف است . ( یعنی 1 قسمت قیمت را می توان گرفت )                         دلیل : فرض بر این است که فروشنده تقصیر کرده ( وقتی مقداری را می گوید ) بیع من یا مال من این مقدار است . فرض بر این است که اگاه است و علی القائده مالک باید به ملک علم داشته باشد و خریدار به گفته او اعتماد کند ، بنابراین اگر بعدا معلوم شود ان مقدار مطابق واقعیت نیست ، مشخص می شود قصور از طرف فروشنده است و اگاهی لازم را به خریدار نداده ( اطلاعات ناقص داده است )

تابع مبیع                                                                                                                           به اموالی گفته می شود که اگرچه صراحتا ( از لحاظ وجودی ) در چهارچوب مبیع قرار نمی گیرد . اما به موجب توافق یا بر اساس عرف همراه مبیع به خریدار منتقل می شود .

معیارهای تشخیص بایع مبیع                                                                                                            اول توافق است ( هرچه در قرارداد بود ) اگر قرارداد ساکت بود به عرف مراجعه می کنیم .

برای تشخیص توابع مبیع 2 ملاک داریم : 1- توافق طرفین  2- عرف

اما اگر در قرارداد راجع به اینکه چیزی جز مبیع است یا نیست ، سکوت اختیار شده ، بعد به عرف مراجعه کردیم و عرف بر خلاف انتظار طرفین بود ، ایا در اینجا شخص می تواند به این بهانه که اگاه به عرف بوده ، مانع اجرای عرف شود یا عرف الزام اور است ؟

 

 

 

19

 

مواد 356 / 357 / 358 قانون مدنی              جهل به عرف رافع تکلیف نیست

اگر شک کردیم ، قرارداد ساکت بود و عرف هم مشخص نبود ، بین خریدار و فروشنده اختلاف افتاد و خریدار می گوید شئ تابع مبیع است . حال شک داریم داخل مبیع است یا نیست .

اصل بر عدم دخول در مبیع است

ماده 34 قانون مدنی : در مورد بیع نیست و در مورد نتاج نطفه است .

ماده 358 قانون مدنی : در مورد بیع است و قسمت پایانی ماده با ماده 34 اختلاف نوشتاری دارد .

سوال : از مبیع چه اموالی را می توان استثنا کرد ؟

 

 

 

 

 

 

برای دریافت مطالب مفید حقوقی به وبلاگwww.lawmostafa.blogfa  مراجعه کنید .                       شامل : جزوات درسی ، مقالات حقوقی ، منابع ازمون وکالت و کارشناسی ارشد و . . .

 

 

 

20

 

[ جمعه 13 آبان1390 ] [ 1:0 ] [ مصطفی سراجیان ]
.: Weblog Themes By Pichak :.

درباره وبلاگ

مصطفی سراجیان کارشناس و مشاور
در امور حقوقی و کیفری و تحصیلی
مشاوره همه روز به جز جمعه
از ساعت 18 تا 21
از طریق تماس یا ارسال پیام با
شماره همراه 09393014507
  • کوچه قشقایی
  • نوکیا اس ام اس
  • قالب بلاگ اسکای